建设工程领域层层转包、违法分包长期存在，实际施工人追索工程款困难的问题并未因《建工司法解释（一）》第 43 条的直接诉权规定而完全解决——该条仅适用于"发包人—转包人/违法分包人—实际施工人"的三方两层关系，且限于欠付工程价款，不含利息、违约金及从权利。第 44 条代位权路径提供了更完整的救济通道，但其构成要件的认定、适用范围及与第 43 条的关系在司法实践中分歧明显。本文以现行规范为基点，结合近年典型案例，梳理裁判规则并提出实务应对思路。
一、两条路径的规范框架与选择逻辑
《建工司法解释（一）》为实际施工人铺设了两条向发包人主张权利的路径。
第 43 条系特殊救济措施。依该条，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应追加转包人或违法分包人为第三人，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院民一庭明确，该条的主体范围不含挂靠及多层转包/违法分包关系中的实际施工人。责任范围亦严格限定于工程价款本身，工程款利息、违约金、损害赔偿金均不在此列。
第 44 条系代位权制度在建设工程领域的具体适用。该条规定，实际施工人依据《民法典》第 535 条，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或从权利、影响其到期债权实现为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。与第 43 条相比，第 44 条债权范围更宽——不仅涵盖工程款利息、违约金，还延伸至担保物权、保证等从权利。主体适用范围亦存在扩张空间：学界与部分地方法院倾向于认为，多层转包中的实际施工人可依代位权路径逐层追索，不限于一次转包关系。
路径选择的核心权衡在于：第 43 条程序简便、举证负担较轻，但保护范围狭窄；第 44 条保护更为完整，却需满足代位权的全部构成要件，举证成本显著更高。两条路径并不互斥，但先后分别依据两条起诉，存在被认定为重复起诉的风险，实际施工人应在起诉时即作出策略性判断。
二、代位权构成要件的实务认定
依《民法典》第 535 条，代位权成立须同时满足四项要件。在建设工程语境下，每一要件的认定均有特殊之处。
第一，实际施工人对转包人/违法分包人享有合法到期债权。 此为代位权的前提。有效裁判文书是最为直接的证据形态；判决确认的工程款债权当然满足此要件。在缺乏裁判文书的情形下，实际施工人需举证证明施工事实、工程已完工或交付、双方已结算或付款条件已成就。（2023）最高法民申 659 号裁定（张学珍案）明确指出，实际施工人行使代位权的前提是"对转包人或违法分包人享有合法有效的到期债权"，未结算或工程未完工的，代位权基础不成立。
第二，转包人/违法分包人对发包人享有到期债权（次债权）。 此项的争议集中于"到期债权"是否需要数额确定。部分地方法院以次债权金额未经结算为由驳回代位权诉请，但最高院在近年案例中趋于明确：次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，应在代位权诉讼中通过审理查明。换言之，法院不得以"发包人与承包人之间尚未结算"为由直接拒绝受理——这正是代位权制度区别于直接诉权的价值所在。需要特别注意的是，若次债权附有发包人付款条件而条件尚未成就，则不存在"到期债权"，代位权随之无法成立。
第三，转包人/违法分包人怠于行使权利。 依《民法典》第 535 条及《合同编通则司法解释》第 33 条，怠于行使的判断标准为债务人是否以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。仅发送催款函、律师函，不足以排除"怠于行使"的认定。这一标准的实务优势在于证明成本低——"未起诉/未仲裁"是消极事实，实际施工人通常可较易完成举证。承包人在代位权诉讼启动后匆忙起诉发包人的，不改变此前怠于行使的状态。
第四，怠于行使影响实际施工人债权实现。 《民法典》已取消原《合同法》代位权制度中"债务人无资力"的要件，"影响债权实现"的门槛显著低于"不能清偿"。建设工程领域中，承包人长期不追索工程款，通常即可满足该要件。
三、三个核心争议焦点
争议一：多层转包中第 44 条的适用边界。 最高院民一庭 2021 年法官会议纪要认为，第 43 条不适用于多层转包及挂靠，对第 44 条的"发包人"亦应作同样理解。但在（2023）最高法民申 659 号裁定中，最高院并未完全关闭多层转包适用代位权的大门——该裁定将"实际施工人对转包人享有合法到期债权"作为代位权的前提条件，意味着只要满足该前提，代位权理论上可逐层穿透。部分地方法院在裁判中已实际支持多层转包中的实际施工人依代位权向隔手前手主张权利。该问题目前仍缺乏统一的裁判规则，实际施工人在多层转包场景下应优先锚定合同相对方而非直接诉发包人。
争议二：工程价款优先受偿权能否代位行使。 这是最具实务价值的分歧。否定说（最高院民一庭主流立场）认为，《民法典》第 807 条的优先受偿权有别于担保物权，系法定优先权，只有与发包人订立施工合同的承包人才享有，实际施工人不具备行权主体资格。肯定说（安徽高院、湖南高院（2020）湘民终 1196 号判决）则认为，《民法典》第 535 条规定的"从权利"包含优先受偿权，实际施工人代位行使不会增加发包人负担，且符合"谁投入、谁受益"的实质公平逻辑。河北高院 2023 年在重新制定审理指南时删除了此前允许代位主张优先受偿权的条款，呈现趋严态势。在最高院出台明确司法解释前，实际施工人仍可主张代位行使优先受偿权，但对其不被支持的风险须有充分预期。
争议三：仲裁条款对代位权诉讼的效力。 发包人与承包人之间订有仲裁协议的情形并不罕见。《合同编通则司法解释》第 36 条已明确：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方订有仲裁协议为由提出主管异议的，法院不予支持。但该条同时设置了"首次开庭前申请仲裁则法院可中止诉讼"的例外。换言之，仲裁协议不阻却受理，但可能影响审理进程。实务中，发包人若欲以仲裁条款遏制代位权诉讼，必须在首次开庭前完成仲裁申请，否则不得再行主张中止。
四、举证责任与诉讼策略
实际施工人提起代位权诉讼，承担以下举证责任：其一，自身对转包人/违法分包人享有合法到期债权（结算文件、裁判文书、付款协议等）；其二，转包人/违法分包人对发包人享有到期债权（合同约定、付款节点证明等）；其三，债务人怠于行使权利（以"未起诉/未仲裁"举证为便）。次债权具体数额的举证存在客观困难的，应向法院申请调取发包人与承包人之间的结算资料或申请司法鉴定。
尚需注意以下策略要点：
被告与第三人的列明。 《合同编通则司法解释》第 37 条明确规定，法院应当追加债务人为第三人。实际施工人在起诉时应将转包人或违法分包人列为第三人，并可同时主张其承担行使代位权的必要费用。
管辖法院的确定。 涉及工程价款债权的代位权诉讼，适用建设工程所在地法院专属管辖；不涉及工程价款的（如单纯追索利息），由被告住所地法院管辖。在起诉时准确判断管辖依据，可避免管辖权异议导致的程序拖延。
破产情境下的特别处理。 若转包人或违法分包人已进入破产程序，实际施工人不得绕过破产程序通过代位权诉讼直接向发包人主张个别清偿，此时应依破产法规定申报债权。
代位权标的额的确定。 金钱债权代位权诉讼中，债权人可主张的数额以"债权人对债务人的债权"与"债务人对次债务人的债权"中较小者为准。若发包人欠付金额低于实际施工人对转包人的债权额，超出部分无法通过代位权实现，应另案向转包人追索。
五、结语
第 44 条代位权路径为实际施工人提供了比第 43 条更为完整的权利救济框架，但其构成要件严格、举证成本高昂，在多层转包主体适格性、优先受偿权可代位性等问题上仍面临裁判分歧。对代理律师而言，核心工作不是笼统建议"走哪条路"，而是在精准分析案件事实与证据格局的基础上，帮助当事人作出路径选择——证据充分时优先走代位权以获取更完整保护，证据薄弱时通过第 43 条争取基础工程价款，并为此承受相应的权利限缩。两条路径的差异运用，本身即是代理价值的体现。